学术研讨

意定监护合同公证之法律探讨

2018-09-26 内蒙古自治区包头市宏鉴公证处官网 77123

一、案例回顾

我处最近接待这样一个案例,钱某今年五十五岁了,其配偶已经去世十多年,钱某自其配偶去世后一直未再婚,他在一家国有企业工作,他一人将儿子小钱供上大学,现小钱在国外工作生活,小钱一直催其父亲钱某出国与他一起生活,但钱某习惯了在当地生活,不愿出国。因早年生活压力大,钱某落下了一身的病,因身体原因在单位办理了病退手续,而自己又只有小钱这一个孩子,钱某只有一个姐姐,姐姐的年纪也大了,钱某身边没有人照顾,他与外甥李某来到公证处寻求帮助,他害怕在自己意识不清时,没人照顾他,想在自己意识清楚的时候与外甥李某达成协议,在其意识不清时由李某代为处分其相关财产,以支付相关治疗费用及维持日常生活起居。接待钱某的公证员经与钱某交谈,了解到钱某在本地共有二处房产,一辆小型轿车,每月有退休金,另有银行存款四笔(分别存于四家银行)、一家银行的理财产品一笔、证券资金一笔,这些财产均系钱某丧偶后的个人财产。我处公证员在接待钱某的咨询后结合相关法律的规定,与我处相关领导、同事针对钱某的具体情况进行了详细的研究和深入的探讨,那么下面笔者结合“意定监护”中被监护人的适格主体、监护人的资格确定及意定监护合同公证的法律适用来分析本案是否能以“意定监护”的形式确定公证的方向。

二、意定监护的相关法律问题

(一)意定监护中被监护人的适格主体

我们在公证实践工作中,常常会遇到这样一种情况,成年人因年老、疾病或意外而丧失或部分丧失民事行为能力,其家人因无法取出其存款或无法处分其房产,从而导致无法为该类人群治疗及维持日常生活,这类人群的相关权益得不到与正常人同样的保护。在《中华人民共和国民法总则》(以下简称“《民法总则》”)实施以前,《中华人民共和国民法通则》(以下简称“民法通则”)中仅规定了未成年人及无民事行为能力或者限制民事行为的精神病人的监护规则。那么在《民法总则》未实施前,“意定监护”在《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称“《老年人权益保障法》”)第二十六条第一款中有规定“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任”。这就是意定监护,但《老年人权益保障法》规定的意定监护的适格主体仅是老年人,而《老年人权益保障法》规定的老年人是六十周岁以上的公民,那么结合《民法通则》与《老年人权益保障法》的规定,我们可以看出具有完全民事行为能力的六十周岁以下非精神病的成年人在丧失或部分丧失行为能力时的权利是无法得到保护的,而《民法总则》第二十八条修改了《民法通则》中关于无民事行为能力或者限制民事行为的精神病人的监护规则,将精神病人改为成年人,同时该法也修改了《老年人权益保障法》中意定监护的适格主体即具备完全民事行为能力的老年人的规定,将其修改为具有完全民事行为能力的成年人,那么在上文案例中公证员就需要判断钱某是否是具有完全民事行为能力的人,这需要通过与钱某进行交谈,问其自身具体的情况,比如年龄、住址、家庭情况及身体状况,除了交谈外,如有必要需要求钱某提供其健康情况的医疗诊断。另外,公证员需要到被监护人所居住地的辖区居民委员会及邻居了解钱某的情况,实地了解情况的过程不仅仅是为了确定钱某健康状况的依据,也是办理意定监护中了解钱某家庭状况及财产状况的依据,在上文案例中,公证员经过实地调查走访,确定了钱某是具有完全行为能力的人且其描述的财产状况也无异议。

(二)意定监护中监护人的适格主体

我们讲意定监护中监护人的适格主体,那么必然要与法定监护、遗嘱监护、协议监护中监护人的适格主体相比较来看。未成人及无民事行为能力人、限制民事行为能力的成年人的监护人在法律上都有一定的限制,《民法总则》第二十七条、第二十八条规定了未成年人的监护人是未成年人的父母亲,无民事行为能力人、限制民事行为能力的成年人的监护人是配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。而协议监护确定的监护人也是具有监护资格的,协议监护也是属于法定监护方式。可以说法定监护的监护人相比较意定监护范围要小,笔者认为意定监护确定的监护人同遗嘱监护确定的监护人相同,遗嘱监护是被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人,指定的监护人可以是《民法总则》第二十七条、第二十八条规定的法定监护,也不限于这两个条款规定的具有监护资格的人,也就是任何人,这与意定监护确定的监护人的范围相同。那么在这里说到法定监护、意定监护的比较,就要讲到二者的优先性,法律设立意定监护制度就是要尊重成年人自己的意愿,当然具有优先适用的地位。只有在意定监护协议无效或者出现监护人丧失监护能力,监护协议无法履行的情况下,再适用法定监护。上文案例中钱某要与其外甥李某达成意定监护协议,这完全符合法律规定。

(三)意定监护公证的法律适用

意定监护是具有完全民事行为能力的成年人与其自己确定的监护人事先以书面形式达成合意,约定监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。意定监护其实质是附生效条件的民事法律行为,该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时,监护人的监护权生效,而监护人对被监护人的人身权利及财产权利的保护,其实质是被监护人在事先与监护人的合同中达成的,是被监护人赋予监护人在其监护权生效时行使的权利,这实际上就是被监护人授予监护人的代理权,行为人行使的权利都是权利人在某一时刻授权的结果,可以说行为人的行为范围是权利人的委托事项的范围。那么,我们可以大胆的认为,意定监护合同完全可以适用委托合同的规则。随之而来的问题是有些人有这样的困惑,《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第二条规定合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。那么有些人据此条款想当然的认为意定监护这种协议并不适用合同法,而是适用其他法律即仅适用《民法总则》。笔者认为这种片面理解法律字面上的意思就是教条主义的体现,《合同法》第二条第二款规定的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议仅只设立、解除身份关系的协议,而意定监护合同不是身份关系变动的协议,而是基于身份关系确定后双方当事人的民事权利义务关系的协议,这完全符合《合同法》调整的范围。

三、意定监护合同公证若干问题的探讨

(一)意定监护合同的内容

因意定监护之于被监护人的人身权利和财产权利有重大的影响,故法律规定了双方应以书面的方式达成协议,而不具备专业法律功底的普通人要拟定一份意定监护合同显然是不现实的。那么具有专业法律知识的我们怎样为双方当事人的草拟意定监护合同呢?

在上文案例中,钱某与李某达成意定监护合同,首先要明确双方的身份、家庭住址、联系方式,因意定监护合同生效日期有可能经过五年、十年或更长的时间,如双方家庭住址、联系方式发生变化应及时报备公证处及告知对方当事人,以便更好的履行意定监护合同。

其次,明确李某在什么情况下履行怎样的监护职责,笔者认为应该区分钱某完全丧失民事行为能力时李某的监护职责及钱某部分丧失民事行为能力时李某的监护职责,在钱某完全丧失民事行为能力时李某的监护职责是什么,如钱某处于植物人的状态或患有老年痴呆完全无法辨认自己行为,在钱某部分丧失民事行为能力时李某的监护职责是什么,如钱某患有间歇性精神疾病。在这两种情况下,监护职责的区分也就是更大保护钱某的切身利益的体现。

再次,李某的监护职责的内容包括两方面,一是人身监护,这里的人身监护包括法律与事实行为的监护,如准备钱某的日常生活用品、安排钱某的饮食出行、选择最佳的医疗治疗方案、选择护理人员、选择养老机构,签订医疗合同、住院合同等。而李某的另一个监护职责就是财产管理,因为财产管理涉及到监护人在必要情况下对被监护人的财产进行处分的情形,故需要双方对此内容进行详尽的制定,上文提到了钱某拥有的财产包括房产、车辆、存款、理财产品、退休金、证券资金,钱某应对这些财产进行详细的描述,李某也应对这些财产进行实地调查了解,了解现阶段此类财产的状况包括数目、到期时间、存储方式及收益情况。因为处分被监护人的财产涉及到其切身的利益,故在被监护人具有完全民事行为能力时,充分协商,明确监护人职责十分重要,钱某与李某可以这样约定:如钱某发生重大疾病,需要住院治疗等对被监护人生活产生重大事由时,李某有权处分钱某的不动产。

另外,如李某履行监护职责是有偿行为,可在合同中约定报酬的支付金额及支付方式。

(二)办理意定监护合同公证的注意事项

1、钱某、李某双方当事人在订立意定监护合同时可充分发挥意思自治原则。上文已经提到了意定监护合同的法律适用是《民法总则》及《合同法》,那么该合同的制定就不能违背《民法总则》第一百四十三条及《合同法》第五十二条的规定,也可以这样理解,双方在订立合同时只要不违背法律强制性规定,不违反公序良俗就可以自由协商合同内容。

2、注意意定监护合同的生效条件。意定监护合同是诺成合同、双务合同,其订立时成立但并不生效,它是在钱某丧失或部分丧失民事行为能力时生效,双方的合同中不能约定经双方签字时生效的条款,签字时合同成立,但并不生效。

3、不能在意定监护合同中约定被监护人死亡后监护人的监护职责。根据《民法总则》第三十九条的规定,被监护人死亡监护关系就终止了,故双方当事人不能在意定监护中约定被监护人死亡后监护人的监护职责。

4、意定监护合同不能将被监护人的人身属性的事项约定为监护人的监护职责。比如遗嘱、建立收养关系、结婚登记、离婚登记等。

5、办理意定监护合同公证应着重告知双方其签订该合同的法律意义和法律后果。因意定监护合同的签订会对被监护人产生重大影响,故在办理此公证时应对该合同签订的法律意义和法律后果向当事人进行详尽解释以及重点告知,并告知当事人撤销监护的情形及监护终止的情形,还要告知监护人滥于行使监护权侵害被监护人权利时应承担相应的法律责任。在制作谈话笔录时,注重当事人的真实意思的表示,以及对合同重要条款进行反复的明确以达到提醒当事人注意的目的。另外,在办理此公证时,因涉及的主体大部分是年老体弱者,故应配有录音、录像,留下影像资料。

四、意定监护合同公证的法律思考

首先,意定监护合同对被监护人产生的重大影响不言而喻,而相关内容的制定需要更加具体、完备,那么对于普通民众的知识构架来看,这类人群拟定意定监护合同对于保护权利人的权利来说是不够的,但很遗憾,《民法总则》未将法定公证纳入进来,拥有专业法律知识及社会经验丰富的公证人完全可以胜任这项工作,希望以后编撰的《民法典》中至少在意定监护这一篇章中可以将法定公证写入。

其次,意定监护合同重点是合同订立时足够的详细,做到事无巨细,考虑的应是方方面面。而意定监护合同的难点在于合同生效以后的监督机制,意定监护合同签订时成立但并不生效,这生效的日期也许是一年、五年、十年或是更久,等到若干年后,合同生效了,但监护人怠于行使监护职责或滥用监护权,那么这时被监护人又丧失或部分丧失了民事行为能力了,被监护人的利益怎样得到保护?如果规定了合同的备案及合同生效后的监督机制,那么情况将大大不同,我们不否认《民法总则》规定意定监护的巨大进步,但又一遗憾的是,《民法总则》并未规定合同备案及合同生效后的监督规则,笔者认为意定监护合同公证后双方应持公证书到相关部门备案或由公证机构进行公示,合同生效后应由民政部门对监护人的监护职责进行监督,这才能真正做到保护被监护人的利益,希望在以后《民法总则》的司法解释中可以看到这方面的规定。

五、结语

本文笔者通过实践公证中的真实案例,结合现有的法律规定,为当事人草拟意定监护合同的过程中,总结出一些办证心得,并有一些自己不成熟的想法,如有不足之处,望斧正!




【参考文献】


【1】《中华人民共和国民法总则释义》;

【2】《中华人民共和国合同法》;

【3】《中华人民共和国民法通则》;

【4】《中华人民共和国老年人权益保障法》。




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