学术研讨

涉及不动产相关问题的解析及实务

2015-11-26 内蒙古自治区包头市宏鉴公证处官网 43291

我们公证处现在的业务无论是经济类还是民事类,有70%以上的涉及到不动产,从房屋所用权、土地使用权的抵押贷款公证到继承权公证,从委托书公证、声明书公证到遗嘱公证、夫妻财产约定公证等等,无不涉及到不动产问题,而涉及到这些问题的当事人无论是一方或者是双方,都有强烈的公证意愿,涉及到的这类公证书的采用单位和个人,都充分认识到公证书的特殊效力,除特殊情况外,对该类公证书都一律予以采信。正因为公证书在不动产领域有如此大的作用,公证当事人或者利害关系人才对此重视,我们的该类公证业务在这几年才有了长足的发展。但是任何事情都有两面性,涉及不动产相关问题的公证也一样,一方面该类公证书为当事人和登记部门解决了实际问题,充分体现出公证的价值,使得该类公证业务有了存在的市场;另一方面由于该类公证书能够起到至关重要的作用,公证书的使用者对此就就直接采纳,一旦公证书存在瑕疵,公证处就会成为被索赔得对象;正因为如此,我们作为公证从业人员,对此始终要有一个清醒的认识,既要满足公证当事人合法的公证需求,依法出具公证书,又要在办证过程中明晰法理、查清事实,在“打铁还需自身硬”的前提下确保公证书能够经得起法律和事实的检验。我结合工作实践,对涉及不动产公证的几个问题谈一下自己的认识,希望引起同行的共鸣。

一、  在办理涉及不动产继承公证方面。

现在我们公证处都在办理该类公证,按照《继承法》第25条“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃的表示。没有表示的,视为接受继承”的规定,我们的通行做法是:对符合放弃继承权的当事人要求其出具放弃继承权声明书,如果放弃继承权的当事人属于没有婚姻关系的,这种做法是无可挑剔的;但放弃继承权的当事人如果是存在婚姻关系的,这种做法就值得商榷,理由如下:1、按照《物权法》第29条“因继承或受遗赠取得物权的,自继承或受遗赠开始时发生效力”的规定,此种情况下的放弃应以夫妻双方都做出明确的意思表示为妥,因为按照《继承法》第2条“继承从被继承人死亡时开始”的规定和《婚姻法》第17条“夫妻在婚姻关系存续期间所得下列财产,归夫妻共同所有:-----,继承或赠与所得的财产,----”的规定,被继承人去世时继承已经发生效力,如果继承人有配偶的话,此时继承的物权是夫妻双方的,对共同财产的处分,是必须经过共有人同意方可进行,被继承人的子女是无权单方对该类物权作出放弃的。2、导致该类问题的出现,是因为我们在法律的适用上出现了冲突,如果按照《继承法》第10条的规定,无论是涉及第一顺序的继承人还是第二顺序的继承人,被继承人的子女的配偶都不属于继承人的范围,既然不属于继承人的范围,我们就没有必要去征求他们的意见;如果按照《婚姻法》和《物权法》的有关规定去理解,就必须去征求被继承人的子女的配偶的意见。按照《立法法》第83条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”的规定,《继承法》与《物权法》、《婚姻法》都是全国人大通过的法律,层级相同,但《继承法》主要规范的是继承法律关系,且是1985101日起施行的,夫妻财产的共有关系主要体现在《婚姻法》中,且该法是2001428日重新修订的,《物权法》是对物权的设立、变更、转让和消灭作出的规范,且是2007101日起施行的,显然无论从特别规定优于一般规定,还是新的规定优于旧的规定,涉及上述情况不动产的放弃均应征求被继承人的子女的配偶的意见。

此外,我们在以往的继承权公证中,面对有的当事人在放弃自己的继承权同时又想要指定其他继承人中的一人继承其应得份额的要求时,通常做法是建议当事人先办理继承,然后再将其继承的份额赠与他人。如果据上述理由,我们就可以充分满足这些当事人的要求,让其直接声明将自己应得份额转赠他人,充分尊重该当事人依法处分属于自己不动产份额的意愿。

二、  在办理涉及有限责任公司处分不动产公证方面。

按照《公司法》44条“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”的规定,以往我们在办理有关有限责任公司转让房屋或者土地的协议或者股东会决议时,都是以此规定来审查的,看申请人的公司章程是如何规定的,如果对转让不动产有明确规定的,依该规定进行审查;如果对转让不动产没有明确规定的,一般按照该公司章程的规定,即“对公司的其他事项的决定,由所持占表决权股权的二分之一的股东表决同意即可”来审查。这种做法,如果按照《物权法》第97条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外”的规定来看,是有瑕疵的。试想,一个公司转让自己的房产或者土地,是典型的处分公司所有股东的共有不动产,而这种处分并没有经过全体股东占表决权三分之二以上的共有人同意,将来有可能为没有参加表决的股东留下抗辩的机会,导致对公证书效力的质疑。

三、  在办理涉及遗嘱公证方面。

《继承法》第16条第1款、第17条第1款、第20条第3款“公民可以以立遗嘱的方式处分个人财产,---”;“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”;“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱”这些规定,充分说明了公证遗嘱的效力,加之有效的遗嘱继承可以对抗法定继承,立遗嘱人可以通过遗嘱的方式剥夺某些法定继承人的继承权,充分实现自己的真实想法。所以,一旦公证遗嘱符合生效的要件(即立遗嘱人死亡后),非遗嘱受益人的其他法定继承人就有可能从公证方面找问题,力图推翻公证遗嘱,恢复法定继承。如果该公证遗嘱因公证处的原因被推翻,非遗嘱受益人的其他法定继承人皆大欢喜,但遗嘱受益人肯定会找公证处的麻烦,要求赔偿。在我们传统的办理遗嘱公证中,对涉及到夫妻一方死亡后在世的一方要通过立遗嘱的方式处分共有的房屋时,我们的做法是指导当事人在遗嘱中表述:上述房产中属于我的份额及应由我继承我配偶的份额,在我去世后由某人继承等。如果按照《物权法》第97条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外”的规定,我们想一下,如果夫妻双方有一方去世,去世的这一方法定继承人在三人以上时,在世的这一方想通过遗嘱的方式处分属于自己的财产份额时,因其所占财产份额达不到共有财产的三分之二,该遗嘱的有效性就值得推敲了,这种情况不得不引起我们的注意与重视。

四、  在办理房屋、土地等不动产抵押公证方面。

按照《担保法》第36条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”的规定,我们在办理相应的抵押合同公证时,要求双方当事人必须同时办理房屋和相应土地的抵押登记手续,以达到对抗第三人的效力;但按照《物权法》182条“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款规定一并抵押的,为抵押的财产视为一并抵押”的规定以及前述《立法法》的精神,我们在办理相应的抵押合同公证时,双方当事人即使只办理了房屋和占用范围内的建设用地使用权的单一抵押登记手续,涉及到的房屋和占用范围内的土地也能达到对抗第三人的效力,这在无形中就放宽了我们公证的审查条件。

五、征对上述四种情形,结合法律的适用问题,我认为采取如下做法更能够实际解决问题:

1、在办理不动产继承公证时如果涉及有配偶的继承人在放弃继承权方面,应该征询其配偶的明确意见为妥,尤其是继承标的价值不菲时更应该如此,因特殊情况不能征求其配偶的意见时,也应对继承人明确告知,如果因继承人之间的原因,造成未能征求放弃继承权的一方其配偶的书面意见,道致其将来有可能对此提出异议的话,遗产受益人要承担依法返还的责任。

2、在办理涉及有限责任公司处分不动产公证方面。

首先我们要认真审核申请人提供的公司章程,该章程必须是申请人在工商行政管理部门备案的最新章程,要结合工商行政管理部门的出具的《企业机读档案登记资料》进行审查股东资格;如果该公司的章程中有转让资产的明确约定,从其约定,如果没有约定的话,就不能仅凭章程中记载的“对公司其他事项的决定,由参加表决的股东简单过半数通过即可”来判断,必须在按《公司法》审核的基础上,结合《物权法》的规定来综合判断。

3、在办理涉及不动产遗嘱公证方面,如果遇到上述情形,应该告知立遗嘱人相关规定,让其明确如果处分与已去世的配偶共有的不动产时自己应该占有的份额达不到占总份额三分之二以上时将来有可能导致所立遗嘱因其他法定继承人的异议而部分无效,自己的意愿就无法实现,最好在办理公证时征询一下除遗嘱受益人以外的其他一些继承人的书面意见,只要是立遗嘱人所处分的共有财产份额达到占份额三分之二以上即可,或者是取得遗嘱受益人明确表示,一旦将来遗嘱生效后,如果因遗嘱受益人以外的其他继承人提出异议,导致遗嘱继承转化为法定继承的,遗嘱受益人愿意对此承担责任。

4、在办理房屋、土地等不动产抵押公证方面。只要双方当事人办妥了房屋及其占用范围内的建设用地使用权的其中一项抵押登记手续,我们就可以放心、大胆的办理相应的抵押合同公证,因为这是符合法律规定的。

总之,作为一名公证从业人员,要随时关注法律、法规及司法解释的变化,要解决摒弃原来咋做现在还咋做的做法,要不断加强学习,使所出具的公证书能够经得起法律和时间的考验。

 (注:该文作者周殿祥,获2013年全市公证协会论文评比三等奖,发表在2014年第4期《内蒙古司法》,并刊登于《内蒙古公证》2014年第2期)

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