学术研讨

关于“代持股协议”公证的若干问题的探讨

2015-11-26 内蒙古自治区包头市宏鉴公证处官网 37255

一、 隐名股东形成的原因

隐名股东问题在我国民商事领域长期存在,并作为商事活动中突出的法律现象,由此产生的纠纷日益增多然而,我国目前并没有任何一部民商事法律、法规和司法解释使用隐名股东一词。“隐名股东”一词仅是我国法律界的专家学者对这种自己出资以他人名义对公司投资的现象定义为隐名股东。而对于隐名股东的涵义,专家学者往往是根据它的成因从不同的侧重点给予的定义。那么隐名股东形成的原因是什么呢?笔者认为大致可以将隐名股东形成的原因归纳为以下三个方面:

(一)由于我国特殊历史时期计划经济向市场经济转型所造成的

随着我国改革的不断深入使得中小型的国有企业面临着改制,大部分中小型国有企业改制成有限责任公司,全体职工入股改制成有限责任公司,而公司法对有限责任公司的股东有人数的限制,使得大部分实际出资的职工不能在改制后的有限责任公司的登记文件中记载为股东,但这部分职工仍实际参与公司的经营,并参加股东会和享有公司分红,而这部分未在公司登记在册的职工就形成了隐名股东。

(二)法律、法规对公司股东的强制性或限制性规定而形成的

我国公司法和其他法律法规对从事商事活动投资领域、投资主体、投资比例的强制性规定和限制性的规定,如我国有关组织法就规定公务员、检察官、法官等不得作为公司的股东;我国目前不允许党政机关、军队等经商办企业,因此他们就不能成为公司的股东;再如外方投资不得低于一定的比例;公司法对有限责任公司股东的数额有不超过五十人的规定;公司章程作为公司的“纲领”,如它对公司股东的资格有限制规定等情形也形成了隐名股东。

(三)其他原因

商人从事商事活动的终极目标永远是追求利益的最大化,有些商人之所以以他人的名义从事商事活动的原因,也许是规避市场风险,在公司盈利的状况下,主张自己作为公司隐名股东的权益,参与经营与股东分红;而在公司亏损的情况下,隐名股东则换下了公司股东的外衣,变身为公司债权人,主张对公司的投资只是借款的行为。这样一来,隐名股东与显名股东及隐名股东与公司其他关系人的矛盾日益突出,成为司法实践中不可回避的突出法律问题。

在我国司法实践中由于隐名股东与名义股东达成合意时,没有签订协议以及没能签订具体、明确的协议以约定双方的权利、义务,加之我国法律、法规对隐名股东规定的法律责任少之又少,导致司法审判机关不能更好的作出保护权利人的有效裁决。而“公证”作为人们生活中所必不可少的行业,正悄然走入隐名股东与显名股东之间,对他们达成的协议给予合法、合理、全面的建议并对协议进行公证已成为公证机构在商事领域发挥重要作用的体现。笔者在公证实践中也接待了很多当事人关于对隐名股东若干问题的询问,下面笔者将从一个实践中的例子对隐名股东与显名股东达成的代持股协议从公证的角度探讨隐名股东的法律问题。

二、隐名股东与名义股东之间达成的代持股协议公证

(一)公证实践中遇到的代持股协议公证案例

我处工作人员接待了这样一个案例,当事人张某、吴某、韩某、周某、杨某分别与李某达成合意,由李某全部出资分别以张某、吴某、韩某、周某、杨某的名义成立一个会计师事务所,由张某、吴某、韩某、周某、杨某代表李某行使股东权利,而这个会计师事务所的性质是有限责任公司。实际出资人李某与上述五人分别达成了代持股协议,约定了双方的权利、义务。六人共同来到我处,要求对他们达成的五份代持股协议进行公证。

我处负责接待的工作人员对当事人提供的代持股协议就相关问题向当事人进行了询问,通过询问当事人并向相关部门咨询、查找相关法律法规,我们了解到要设立一个会计师事务所有很多限制条件,我国目前法律虽然没有关于会计师事务所成立条件的相关规定,但财政部对会计师事务所的设立却在《会计师事务所审批和监督暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第八条的规定中有很多条件的限制,如设立有限责任公司性质的会计师事务所应当具备如下条件:1、有5名以上的股东;2、有一定数量的专职从业人员;3、有不少于人民币30万的注册资本;4、有股东共同制定的章程;5、有会计师事务所的名称;6、有固定的办公场所。根据《暂行办法》第九条的规定会计师事务所的股东应当具备的首要条件是持有中华人民共和国注册会计师证书,而本案中当事人李某并没有注册会计师的资质,同时根据《暂行办法》第八条的规定,成立会计师事务所需要五名以上的股东,那么即使李某具备了注册会计师的资质,他自己也不能设立一个独资性质的公司。因此李某找到了有注册会计师资格的张某、吴某、韩某、周某、杨某,他们都符合《暂行办法》第九条规定成为会计师事务所股东的条件。同时,我们了解到实际出资人李某要求张某、吴某、韩某、周某、杨某对外作为名义股东行使李某应做股东的权利,但在实际的经营与处分公司重大资产时应需实际出资人股东李某的同意,在公司分红时,名义股东不实际参与分红,只有实际出资人股东李某才有分红的权利,但相应的五名名义股东在代持股期间有获得一定报酬的权利。

由于上述代持股协议是我处接触到比较少的一类关于商事领域的公证,我处组成了一个专门的小组,对其当中涉及的法律问题及现实中双方的利益问题进行了深入的研究与探讨。

(二)关于公证隐名股东与名义股东之间的代持股协议的公证是否有法可依

在司法实践中,“隐名股东”所涉及的问题争议性很大,而它所折射的利益多方的矛盾日益突出,而过去我国长期一直没有一部法律、法规对“隐名股东”问题给予相关的规定,使得“隐名股东”问题成为一个不可回避的法律问题。

在二〇一〇年十二月六日最高人民法院审判委员会第1504次会议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(下称“公司法司法解释三”)中承认了隐名股东的法律地位,《公司法司法解释三》第二十五条第一款规定有限责任公司实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条的规定的情形,人民法院应当认定该合同有效;第二十六条第二款规定,名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。尽管只有几条规定了隐名股东的问题,尽管是一个法律位阶比较低的司法解释,但在我国这样一个社会转型期的现实状况下,《公司法司法解释三》为实践中关于解决隐名股东的纠纷问题提供了法律上的依据。作为法律人的公证人来说,更在隐名股东与名义股东达成协议的公证实践中找到了法律依据。因此,《公司法司法解释三》不仅填补了法律上关于隐名股东问题空白,更为公证人对代持股协议公证提供了法律依据。

(三)关于隐名股东李某以张某、吴某、韩某、周某、杨某的名义代为自己持有其作为公司股东权利并设立了会计师事务所的这种形式是否违反我国法律、法规的强制性规定

前面笔者已经分析了形成隐名股东的成因,我国有关组织法规定了公务员、检察官、法官等不得作为公司的股东,这是法律的强制性规定,对于上述这些人作为隐名股东与名义股东签订代持股协议要求公证的情况,笔者认为公证机构对于这种情况不应为其代持股协议进行公证。原因在于依《公司法司法解释三》第二十五条的规定,隐名股东与名义股东订立的合同应受《合同法》第五十二条的约束,《合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:1、一方以欺诈,胁迫的手段订立合同,损害国家利益;2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;3、以合法形式掩盖非法目的;4、损害社会公共利益;5、违反法律、行政法规的强制性规定。1其中对违反法律、行政法规的强制性规定中的强制性规定是指法律、行法规中的规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为,而对违反法律、行政法规的强制性规定也应包括法律、行政法规的禁止性规定(即规定人们不得为某些行为的规定)。从本条的规定可知,只有违反了这些法律、行法规的强制性规定的合同才无效。应当特别注意的是本项的规定只限于法律和行政法规,不能任意扩大范围。而对李某投资设立的会计师事务所应受《会计师事务所审批和监督暂行办法》的约束,《暂行办法》是由国务院财政部门根据《中华人民共和国会计法》制定的关于会计核算、会计监督、会计机构和会计人员以及会计工作管理的制度,它属于会计部门规章。

有人也会有这样的疑问,公司法中要求应将公司的股东的姓名或名称记载于公司登记文件的法律规范2,隐名股东的存在就违反了《公司法》的规定,而《公司法》是强制性法律规范,从而就当然的否定隐名股东的法律地位。其实这样是不正确的,《公司法》总的来说是强制性法律规范,但不意味着它每条、每款都是强制性条款,它要求将公司的股东的姓名或名称记载于公司登记文件的条款就是为了维护公司法律关系的稳定、保护交易安全及便于管理公司的管理性法律规范,而不属于强制性规范的范畴。

由上述可知,李某作为会计师事务所的隐名股东与名义股东签订代持股协议并不违反法律、行政法规强制性的规定。

(四)“代持股协议”公证实践中应注意的问题

在明确了李某与其他五人签订的代持股协议的形式有法可依且不违反法律、强制法规的前提下,我处专案小组又与当事人就以下重要问题进行了细致的磋商并重点告知了可能存在的法律风险等主要问题。

1、对代持股协议内容的审查及主要问题的建议、意见。

隐名股东与名义股东在代持股协议中应明确双方的出资数额及出资的方式;代持股期间,名义股东确保实际出资人的重大决策权、参与管理权和股东收益的分配权;隐名股东的知情权利及公司重大决策时应询问隐名股东的建议、意见;细致的列举名义股东代实际出资人行使股东的权利的种类(权利的另一面也就是作为股东应履行的义务);实际出资人承担名义股东所承担的公司的有限责任;名义股东行使股东权利时受限的情况,即在经营中行使表决权的通知方式,转让、处分公司资产及为任何人设置担保时通知并征得隐名股东的方式;公司在撤销、注销、破产时,实际出资人有获得剩余资产返还的权利,同时发生的费用也应由实际出资人承担;转让股权实际出资人的权利;名义股东有损隐名股东的情况下,隐名股东所享有的权利,名义股东所履行的义务;转委托代持的相关问题;保密的条款;代持的期间等问题。

2、对主要问题的告知。

1)代持股协议应受《合同法》的调整。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形,因此公证机构应告知双方当事人不得有恶意串通、逃避债务、转移资产的行为,如果有这些情形将导致双方当事人达成的协议无效的后果,协议无效所产生的法律责任应由当事人自己承担。

2)再者《合同法》第五十二条最后一项规定协议双方不能违反法律、行政法规强制性规定的情形,否则也将导致协议无效。公证机构应告知双方当事人有规避法律禁止性规定的情形,如公务员、现役军人等不能以别人的名义进行投资公司、从事经营性活动。

3)因隐名投资协议有一定的隐蔽性,也有规避法律、政策的情形,所以应告知双方当事人之间所签订的代持股协议仅对名义股东、实际出资人(即双方当事人)具有法律约束力,该协议不能对抗善意第三人。

  通过公证隐名股东和名义股东签订的代持股协议,使双方当事人明晰了各自的权利、义务,并使当事人正视潜在的风险,从而为以后解决隐名股东和名义股东之间的纠纷提供了可供信赖的蓝本,更为双方当事人从事商事活动提供了合法化的导向。

三、通过公证实践中代持股协议公证结合《公司法司法解释三》的颁布所引发的法律思考

随着《公司法司法解释三》的出台,尽管有不少专家、学者对《公司法司法解释三》产生了质疑,认为规定的不够全面、具体,系统,有很多问题没有得以明确的规制。以公证人的角度看,《公司法司法解释三》有其进步之处也有其不足之处。

《公司法司法解释三》确定了隐名股东资格的认定标准,即有限责任公司、实际出资人出资并享有投资权益、公司其他股东半数以上3。其中实际出资人出资并享有投资权益这点就与借款行为区别开来,而且《公司法司法解释三》并没有要求隐名股东必须参与公司的经营,这与长期以来有限责任公司中的常态不同,一直以来有限责任公司作为商事活动中介于股份有限公司和合伙企业之间的最常见的组织形式,它具有是人合性兼有资合性的特性。由于它所本身具有的这种特性,要求有限责任公司中的股东以自己的出资额为限向公司承担有限责任,公司一方面要求股东履行自己的承诺足额出资,另一方面要求股东管理公司、经营公司,这实际上就是所谓的公司的所有权和经营权的统一。而《公司法司法解释三》的出台,将公司所有权与经营权的分离,是重大的举措。但它也有不足之处,它没有明确规定认定隐名股东资格的标准中加入“不违反法律、法规强制性规定”要件。

在公证隐名股东和名义股东之间的代持股协议时,应以上述为标准,如隐名股东不想参与公司的经营,公证机构就无需强硬的要求当事人必须约定公司的经营权必须由隐名股东操控,更不应该因隐名股东不参与经营公司而否认隐名股东在法律上的地位从而拒绝公证代持股协议。另外,尽管《公司法司法解释三》虽然没有将“不违反法律、法规强制性规定”要件直接纳入认定隐名股东资格的标准中,但在公证代持股协议时公证机构也不能公证违反法律、法规强制性规定的代持股协议,因为《公司法司法解释三》第二十五条中“实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效”的规定已经间接的承认“不违反法律、法规强制性规定”的要件。

《公司法司法解释三》规制了基于隐名投资协议而形成隐名股东的问题,笔者认为《公司法司法解释三》推动了公证机构这样一个从事法律专业的中介机构参与到隐名股东和名义股东之间,使他们在合法的范围内从事商事活动。

四、结语

隐名股东问题涉及的法律关系众多,情况纷繁复杂。笔者所在的公证机构内部在办理代持股协议公证时,也出现了很多对此问题的不同声音。笔者在写作的过程中,站在公证人的角度就有关隐名股东问题进行了粗浅的论证,在写作的过程中也常常反反复复的跟自己辩论,同时结合查阅专家、学者的看法,翻阅目前我国就隐名股东问题的相关法律、法规等法律文件,最终形成了本文。但笔者对隐名股东的相关问题,仍存在着一些疑惑,本文不足之处,望斧正。

(注:该文作者韩丹,获得2012年度包头市公证协会论文评比中获三等奖,并刊登于2012年第3期《内蒙古公证》)

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